一、案情概要：

2012年3月，徐某与B公司签订《商品房认购协议》，约定徐某购买B公司合计价值一千多万元的涉案房屋。签订认购协议当日，徐某向B公司支付了两百多万元的首付款，双方至今未另行签订《商品房买卖合同》，徐某亦未支付剩余房款。2017年，B公司又与案外人汪某、刘某就涉案房屋签订认购协议。

2017年11月，徐某就涉案房屋提起诉讼，请求：1、B公司立即履行《商品房认购协议》约定的合同义务，与徐某签订《商品房买卖合同》，并按协议约定将涉案房屋所有权和相关土地使用权交付给徐某；2、判令B公司承担律师费5万元；3、判令诉讼费由B公司承担。

一审法院于2017年12月作出(2017)琼9029民初561号民事判决,判决:一、 双方于2012年3月签订的《商品房认购协议)》继续履行,并于本判决发生法律效力之日起20日内与徐某签订正式的《商品房买卖合同》；二、B公司于本判决发生法律效力之日起20日内将涉案房屋的所有权和相关土地的使用权交付给徐某占有和使用；三、B公司于本判决发生法律效力之日起20日内向徐某支付律师服务费5万元，案件受理费26865元、保全费10885.55元(含保险费 5885.55元)由B公司负担。B公司不服该判决, 向二审法院提出上诉。在二审审理过程中,保亭县规划委员会作出保规限拆决字(2018)22号《责令限期拆除违法建筑决定书》,以涉案房屋属于违法建筑为由,责令B公司限期拆除涉案房屋，因该事实属于二审中出现的新事实,该事实将对徐某的诉讼请求产生影响,从而对一审判决造成实质性影响,二审法院遂于2018年6月作出(2018)琼96民终578号民事裁定书裁定撤销一审判决，将本案发回重审。

在一审法院重审期间,徐某将其诉讼请求变更为:1、判令B公司继续履行《商品房认购协议》,涉案房屋产权归徐某所有；2、判令B公司赔偿徐某利息损失；3、判令B公司承担徐某律师费5万元；4、判令B公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院重审后判决：一、徐某与B公司于2012年3月签订的《商品房认购协议)》继续履行，涉案房产归徐某所有；二、徐某支付首付款的利息损失计入计入购房余款；三、徐某支付的律师费5万元由B公司承担。案件受理费、诉讼保全费由B公司承担。B公司再次不服判决，向二审法院提出上诉。

虽然在重审阶段，一审法院支持了徐某的诉讼请求，但是由于一审判决确实存在事实认定及法律适用上的问题，经笔者分析改判可能性较大。笔者作为徐某重审阶段的二审委托代理人，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条明确规定开发商未取得预售许可证则购房合同无效的情况下，笔者从开发商作为无证销售的违约方利用违约情形主张合同无效，违背司法公正和社会价值观的角度出发，结合立法目的、判例、政策等多方面内容，撰写答辩意见、代理词近万字，最终代理徐某逆转劣势。最终二审法院果然对一审判决进行了改判，但仍支持了徐某关于购房合同成立生效且应继续履行的主要观点，并为徐某挽回律师费损失5万元。

二、律师点评

虽然根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商品房买卖合同司法解释》）第二条规定，未取得预售证的商品房买卖合同无效。但是根据《城市商品房预售管理办法》五、七、八条规定，办理商品房预售许可证是开发商的义务，而不是购买人的义务。据此，违反预售许可制度的法律后果只能由开发商一方承受。也就是说，房屋购买人可以以开发商无预售许可销售行为无效，而不允许开发商以自身违反义务不办理预售许可，还享有基于自己的违法行为导致的后果主张合同无效。特别在本案中，预售房屋已经被B公司于2017年另行出售给第三人的情况下，人民法院认定合同无效将破坏正常的商品房预售秩序，损害徐某的合法权益。

从解读商品房预售许可的制度目的来看，我们认为不能简单的认定开发商在未取得预售许可的情况下与房屋购买人签订的合同就是无效合同。回到本案中，涉案房屋已经建设完毕，人民法院就应该以不属于预售许可制度规范的对象为由，驳回B公司主张合同无效的诉求；如果涉案房屋不属于“现房”，那么人民法院也应当通过“限缩解释”《商品房买卖合同司法解释》第二条关于合同无效的规定。具体到本案中，人民法院应当认定B公司以自身违法行为再主张对于自己有利的诉求，违背了商品房销售许可的立法目的；或者认定B公司原因未办理销售许可，但是涉案房屋确实已经具备预售实质条件的情形，将涉案合同排除在合同无效的情形之外，驳回B公司的上诉请求。

此外，海南省住房和城乡建设厅于2019年2月25日向海南省高院等各机构、部门印发的《关于关于全省房地产行业不稳定问题分类处置措施的指导意见》（下称《指导意见》）中关于“未取得预售许可违规销售，或因政策调整，无法办理网签备案”问题的处置措施，明确规定：“由市县房管（住建）部门按《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房预售管理办法》等法律法规依法依规处罚后，完善预售许可手续。如因调控政策出台前已销售，之后才办理预售许可证产生的购房纠纷，可以协调退房退款或通过司法途径解决。购房人不同意退房退款并要求开发企业继续履行购房合同的，如购房人符合现行政策规定的购房条件，可待开发企业取得预售许可证后办理网签备案”。鉴于该《指导意见》系根据省政法委《关于当前我省房地产行业不稳定问题的情况报告》以及省政府办公厅与省住房和城乡建设厅联合调研情况，在征求省高院、省住房和城乡建设厅、省自然资源和规划厅等单位意见的基础上作出的。因此我们不难看出省高院对于未取得预售许可证的购房纠纷的观点，即在购房人要求继续履行合同的情况下，只要购房人符合现行政策规定的购房条件，是允许开发商取得预售许可证后办理网签备案。换句话说，如果购房人要求继续履行合同，则购房合同不因未取得预售许可证而无效。

综上所述，纵然《商品房买卖合同司法解释》第二条规定未取得预售证的商品房买卖合同无效，但从立法目的、其他省市的判例等多方面来看，开发商作为无证销售的违约方利用违约情形主张合同无效，因违背司法公正和社会价值观，该类主张不仅不被司法机关所采纳，而且受到社会公众的一致谴责。更何况本案中，B公司在主张涉案合同无效的同时，又将未取得预售证的涉案房屋出售给第三人，其行为与其主张明显矛盾。海南省住房和城乡建设厅在征求省高院意见的基础上作出的《指导意见》已经明确指出未取得预售许可证的购房纠纷，在购房人要求继续履行购房合同且购房人符合购房政策的情况下，应当继续履行购房合同。